Introducción a la ciencia jurídica I (Paraguay) (página 2)

Si el ordenamiento jurídico se contempla solamente en su aspecto formal, se corre peligro de ver en él, nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni ético. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se manifiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte, compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho, que a veces no llega a ser expresada a través de las fuentes formales, lo cual no impide reconocérsele vigencia jurídica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras normas. Esta conclusión permite restar importancia al problema de la estructura lógica de las normas. Las formas que estas utilizan para regular la conducta y que al fin y al cabo solo provienen de necesidades puramente técnicas, por lo que no debe olvidarse jamás que lo que tiene importancia fundamental es la justicia y el bien común que mediante ella se pretende conseguir.

El derecho constituye un ordenamiento social, su finalidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se inclinan naturalmente a buscar su propio bien, pues ningún organismo ni grupo podría tener una orientación suicida. Y ese bien de la sociedad entera constituye el bien común, nacional o internacional, según sea la esfera de aplicación del derecho que se proyecta o se juzga. Este bien común consiste en el perfeccionamiento de la sociedad y simultáneamente el de los individuos en cuanto son parte de esa sociedad, pues tampoco podría concebirse que el bien de la sociedad quisiera la desgracia de sus miembros.

El objeto principal de la Ciencia del Derecho consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento jurídico, para construir con ellos una teoría sistemática que los comprenda en sus caracteres universales. En este sentido es una ciencia eminentemente teórica, pero tiene también una orientación práctica, en cuanto que las construcciones de conceptos jurídicos permiten una mejor elaboración e interpretación del derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico y una vigencia cada vez más eficaz. El Prof. Juan José Soler afirma que: "Es un error creer que el contenido del derecho se reduce a la forma y a la materia normativa, porque el derecho es una sinergia de fuerzas y factores concurrentes racionales e irracionales"; sosteniendo que el contenido del derecho tiene mayor amplitud: materia, forma y ambiente, esto es, porque las normas no pueden prescindir de la realidad en la que cobra vigencia.

LA UNIVERSADLIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO

Las normas que el Derecho establece tienen valor universal porque su acción se desenvuelve dentro de la sociedad donde el derecho es la base de su ordenamiento.

Sin el Derecho, no hay existencia social posible por tanto las normas son obligatorias para todos los individuos, norma y Derecho no deben confundirse pero tampoco separarse.

El Derecho se compone por lo tanto de:

• Preceptos Morales.

• De Normas Sociales.

• Y de Reglas Técnicas. Que al ser sancionados por los organismos competentes de un Estado, se convierten en NORMAS JURÍDICAS. Estas imponen deberes, señalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido, o establecen castigos o sanciones, pero siempre indican como deben orientarse la conducta humana.

Las Normas Jurídicas constituyen el principio arquitectónico del Derecho, o sea lo que le da su forma y sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que estos se ajusten a las exigencias y necesidades de la sociedad.

El fundamento del Derecho es que constituye en una necesidad vital para el hombre.

FUERZA OBLIGATORIA DEL DERECHO

Las Normas Jurídicas se impone a la conducta por la amenaza que contienen que contienen, es decir, la coacción, quedando la pena como último recurso para restituir el orden jurídico.

Las características general de las Normas Jurídicas constituye entonces su obligatoriedad, o sea que el sujeto, en la mayoría de los casos es compelido a cumplirlas por el castigo o sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la que estas establecen.

Toda norma es obligatoria en cuanto prescriben una determinada conducta o imponen un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas y lo que permite distinguirlas de las demás por sus respectivas consecuencias es la posibilidad de la coacción, las normas jurídicas se imponen a la conducta por la amenaza que contienen, y si aun así no son obedecidas, queda la posibilidad de restablecer el orden jurídico o de castigar su incumplimiento mediante la pena, es en esta forma que se distingue de las otras normas. No debemos olvidar que la función primaria de toda norma es sugerir una determinada conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La función de la norma jurídica consiste además, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada; en esto consiste su obligatoriedad, pues o bien toda esa presión consigue su propósito en la mayoría de los casos o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo.

EL ROL DEL PODER PÚBLICO

Sobre los principios de la Libertad, la Igualdad y la Equidad reposa la relación Estado – Sujeto. Para asegurar la vigencia de las Normas Jurídicas se requiere hacerla efectiva imperativamente, por tanto los órganos del Estado (elaborados por organismos adecuados y aplicados por el poder jurisdiccional competente, dentro de la estructura de un Estado) tienen el poder para reprimir la violación del Orden Jurídico asegurando la aplicación del Derecho y el imperio de la justicia en esa aplicación.

La fuerza que en tales casos se emplea constituye así la mejor garantía del libre albedrío, pues permite obrar bien y solo castiga el mal, al asegurar la libertad para cumplir el Derecho, y al reprimir los actos que la vulneran.

El sistema jurídico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana, que requieren un orden y un poder que mantenga ese orden, la coacción se manifiesta así como un elemento indispensable al Derecho, pues este no se basta así mismo como la moral, ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y su eficacia social. Por tanto el poder de reprimir las violaciones al orden jurídico no puede dejarse librado a la iniciativa individual del sujeto, preciso es entonces, que sean los órganos del Estado, con todo el prestigio y la fuerza de que disponen, los que aseguran a la vez la aplicación del Derecho y la justicia de esta aplicación.

CARACTERES ESPECÍFICOS DE LAS DIVERSAS DISCIPLINAS DEL DERECHO. DISTINCIONES

El Derecho considerado como objeto del conocimiento, es materia de estudio de varias disciplinas que se clasifican en fundamentales (la jurisprudencia como ciencia del derecho o dogmática jurídica, introducción al estudio de la ciencia jurídica y la filosofía del derecho) y las auxiliadores (historia del derecho, sociología jurídica, derecho comparado y lógica jurídica).

Las Fundamentales: estudian el fenómeno jurídico en su unidad coherente, sin detenerse al estudio de su manera de ser en un país o momentos históricos, estas disciplinas son:

1) La Jurisprudencia como Ciencia del Derecho o Dogmática jurídica: Etimológicamente la voz Jurisprudencia, deriva de Jus y providencia. Este vocablo es una contracción de pro y video que significa, ver con anticipación.

En Roma, la jurisprudencia era la ciencia del Derecho: o el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto.

La palabra Jurisprudencia tiene dos aceptaciones tradicionales: la primera significa Ciencia del Derecho y se ocupa únicamente del Derecho Positivo, es decir de las normas jurídicas que están o que han estado en vigencia en los diferentes países y le permite elaborar teorías, conceptos y constataciones jurídicas. La segunda acepción se refiere a Fuentes del Derecho o colección de fallos firmes y uniformes de los órganos jurisdiccionales del Estado; por ejemplo el juez pronunció su sentencia en un juicio, de acuerdo con la jurisprudencia constante y uniforme de los tribunales de justicia.

Su objeto es la conducta humana en interferencia Intersubjetiva, a través de normas que le confieren sentido, dicho objeto se clasifica en Cultura y Egológico. Lo cultural se apoya en un sustrato del sujeto que actúa a la persona humana dotada de libertad. Existe por lo tanto lo lícito y lo ilícito, la justicia y la injusticia.

Su carácter específico: la Ciencia Jurídica tiene carácter dogmático. El nombre de dogmática jurídica deriva de este hecho: el contenido del orden jurídico constituyen una doctrina para el jurista. Este tiene que aceptar dicho contenido dogmáticamente, limitándose a interpretación, construirlo y sistematizarlo.

El científico del Derecho, cuando procede estrictamente como tal, debe considerar intangibles y autárquicas las normas que integran el derecho positivo, eso significa que no le es dado variar el contenido de las mismas ni poner en duda su obligatoriedad (V. Unid. II, pág. 28).

2) La Introducción al estudio de la Ciencia Jurídica: Es la disciplina que con propósito eminentemente didáctico, estudia las nociones fundamentales de la ciencia y técnica jurídica, así como las diversas ramas del Derecho Positivo para determinar el ámbito de cada uno y sus principales problemas.

Su contenido proviene de otras ciencias afines y comprende cuatro partes:

• Dogmática: a la vez filosófica y científica, expone las nociones jurídicas fundamentales.

• Técnica: estudia la interpretación de la ley y de las soluciones de los conflictos de leyes en el tiempo y el espacio.

• Descriptiva: se ocupa de las diversas ramas del Derecho Positivo para determinar el ámbito de cada una y sus principales problemas.

• Histórica: destinada a explicar la evolución del pensamiento jurídico y de las diferentes escuelas que han predominio a través de su historia.

3) La Filosofía del Derecho: Al estudiar los principios más generales de todas las cosas podemos hacerlo con el propósito exclusivo de conocerlo (filosofía especulativa), o con el propósito de aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofía práctica). Esta última llamada ética, comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del derecho (V. Unid. II, pág. 30).

La Ciencia Jurídica y la Filosofía del Derecho, difieren por su objeto y método. La ciencia del derecho o Jurisprudencia, en sentido estricto tiene por objeto los sistemas jurídicos particulares, vigentes o históricos, considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada; mientras que el objeto de la Filosofía Jurídica es el estudio de los elementos esenciales y que son comunes a todos los sistemas jurídicos, llegando en su investigación más allá de los límites del Derecho Positivo. El Jurista como tal, considera solo lo que es el Derecho, no lo que debiera ser. La Filosofía Jurídica valora los sistemas para determinar sus fundamentos a través de la razón, investiga aquello que debe o debiera ser en el Derecho, frente a lo que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica; es por ello que la Filosofía del Derecho tiene mayor radio de acción que la ciencia jurídica y también un método propio de trabajo, eminentemente reflexivo o apriorístico.

LAS DISCIPLINAS AUXILIARES DEL DERECHO

Las llamadas disciplinas auxiliares son las que tienen por objeto de estudio los aspectos particulares del Derecho:

1) Historia del Derecho. (V. Unid. II, pág. 34).

2) Sociología jurídica (V. Unid. II, pág. 36).

3) Derecho Comparado (V. Unid. II, pág. 37).

4) La Lógica Jurídica: La misión de la Ciencia Jurídica consiste en interpretar, construir y sistematizar el contenido de un ordenamiento jurídico determinado, y para ello se somete a las reglas del pensar en general y de la elaboración de los conceptos puros del derecho que constituyen la armazón lógica formal de este.

El instrumento de la Dogmática es la Lógica jurídica, el jurista reconduce todo su material de estudios a los conceptos puros del derecho (preceptos jurídicos, relación jurídica, sujeto, facultad, prestación, sanción), con lo cual da la formas de un objeto científico a dicho material. Al propio tiempo enriquece el contenido de aquellos conceptos puros poniéndoles en contacto con la relación jurídica inmediata, por ello al decir del Prof. Claude Du Pasquier (Francés) "La Lógica asegura evidentemente la solidez del edificio jurídico; sin ella no hay seguridad y se cae en lo arbitrario. Pero si se la deja tomar todo el lugar, se endurece el Derecho en preceptos jurídicos que traicionan su misión social; debe ser flexibilizado sea por la observación de las realidades prácticas sea por el sentido de la solidaridad y la justicia".

LAS DISCIPLINAS PARTICULARES

Las Particulares se refieren al Derecho Público, el Derecho Privado y el Derecho Penal.

En los sistemas jurídicos de la antigüedad, los cuerpos legales son generales, es decir, que la producción de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del Derecho en ramas, y que se acrecienta en la Edad Moderna con tendencia a una gran diversificación en nuestros tiempos. El progreso y complicación creciente de la civilización ha ido especializando la producción y el estudio de las normas jurídicas. La primera gran división del Derecho Positivo en Público y Privado, tienen un origen tradicional y viene de los Romanos, consideraban que el Derecho Público correspondía al interés del Estado Romano y el Privado al interés particular de los ciudadanos romanos; esta distinción inicial se debe a Ulpiano. Estos dos órdenes de relaciones jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el Derecho Romano, así las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo siguiendo las líneas de esta distinción. El elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o actuación del Estado en determinadas relaciones de Derecho, las de Derecho Público, tratando con los particulares en una situación de superioridad, como poder público que usa la coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad en sus funciones de administración y en las relaciones internacionales; en cambio el Derecho Privado rige la mayoría de las relaciones de los particulares entre sí.

La doctrina científica y legal de la época contemporánea más en boga, adopta como fundamentos de la bipartición del derecho positivo en público y privado: la calidad transpersonal o personal de los sujetos que intervienen en la relación jurídica y la naturaleza de los intereses protegidos.

DERECHO PÚBLICO

El Derecho Público: es el conjunto de normas que establecen la estructura y funciones del ESTADO como ente soberano y regula las relaciones jurídicas del mismo con los particulares u otros estados.

DERECHO PRIVADO

EL Derecho Privado: es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre particulares o entre estos y el ESTADO como personas jurídicas.

Predomina el interés individual, frente al general del Derecho Público.

Ambos ordenes de relaciones jurídicas, aunque diferenciados en la doctrina y la legislación, no están separados por un abismo. En la realidad social, el Derecho Público y el Privado se complementan mutuamente, penetrando la normatividad de cada uno en la del otro.

Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos y crímenes; las penas y las medidas adecuadas para evitar la criminalidad. Sus elementos son el Delito o crimen (lo antijurídico), la Pena y el delincuente. La sociedad no se defiende del delito o crimen únicamente con la sanción llamada pena, sino a través de la Política Criminal, entendiéndose esta como función del Estado por medio de sus órganos adecuados, tomando las medidas que sean necesarias para evitar, reprimir y controlar la criminalidad.

LOS DERECHOS ADICIONALES O DE ACOMPAÑAMIENTO

Los Derechos adicionales o de Acompañamiento: son las disciplinas que tienen valor instrumental para el estudio de las ciencias jurídicas, y son:

1) Teoría General del Derecho: (Ver Unidad II, Pág. 33).

2) Enciclopedia Jurídica: Exponen los principios generales de todas las rama del Derecho con propósitos didácticos, sin llegar a elaborar nociones universales ni a estudiar el Derecho en sus principios lógicos. Sintéticamente constituye un compendio que resume todas las materias jurídicas.

3) Método Jurídico: Es la suma de procedimientos lógicos para la investigación de las causas y fines del Derecho, para el conocimiento e interpretación de sus fuentes, para la estructura de sus textos positivos y técnicos y para su enseñanza y difusión.

El método jurídico es el conjunto de procedimientos intelectuales de los que hace uso el jurista para descubrir la verdad jurídica. Cada ciencia tiene su propio método y ello depende del objeto de la misma, sin embargo en general puede decirse que los diferentes métodos científicos pueden reducirse en último análisis a dos: MÉTODO INDUCTIVO y DEDUCTIVO, el primero va de lo particular a lo general, mientras que Deductivo procede en sentido contrario; es importante significar que ambos no son antagónicos sino que se complementan, así cuando se emplea el método inductivo, nos servirá el inductivo a manera de comprobación de la hipótesis formulada. Si empleamos el inductivo, el deductivo nos servirá a su vez para explicar los hechos observados.

En cuanto método jurídico podemos señalar que en la elaboración de la Ley, se procede marcadamente dentro del método inductivo; de un caso particular se llega a la suma de casos particulares, hasta llegar a la formulación del precepto legal que es general. Mientras que en la aplicación de la Ley el método utilizado es preponderantemente deductivo y se verifica en un silogismo en que la norma legal a ser aplicada es la premisa mayor, el caso particular considerado es la premisa menor, y la conclusión es la sentencia que el Juez debe pronunciar. En cambio el jurista como estudioso del Derecho, goza de libertad, pudiendo utilizar cualquiera de los dos métodos, o combinados con predominio del uno o del otro según los casos.

Hoy día el paradigma metodológico Científico es: El hipotético deductivo, formulado por el Epistemólogo, Filósofo y Matemático Karl Popper, consiste en:

• 1- Formulo la hipótesis.

• 2- Deduzco de ella.

• 3- Contrasto la misma.

• 4- Obtengo la conclusión.

UNIDAD IV

Derecho natural. Significado de esta concepción

La denominación Derecho Natural denota la idea de un orden intrínsecamente justo, fundado en la naturaleza humana y superior a toda ley escrita. La expresión es originaria de Roma.

Partía de la base que el sistema normativo creado por el hombre era imperfecto, debido a las propias limitaciones de su elaboración. En consecuencia afirmaron desde la antigüedad la existencia de un Derecho intrínsecamente justo al cual debe conformarse todo Derecho Positivo y en caso de discrepancia prevalecer sobre este.

Que hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de sus vidas en común, y que esos principios son universales e inmutables porque dan las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. No se trata solamente de principios racionales, pues en tal caso podría variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales rigen el mundo físico, son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se imponen a la razón humana y esta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.

Vemos que el contenido de este Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sea su raza o sus modalidades peculiares. El ser humano revela ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social; el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie, y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes, por consiguiente todo Derecho debe fundarse sobre estos requerimientos de la naturaleza.

Esa aspiración perfeccionista ha sido llamada en el tecnicismo jurídico, el Derecho Natural, Derecho Racional, Derecho Ideal, Derecho Filosófico.

Derecho Filosófico

Podemos resumir diciendo que el Derecho Natural es el conjunto de normas reguladora de las conducta humana justas, eternas e inmutables.

El concepto del Derecho Natural es opuesto al de Derecho Positivo vigente; imperfecto, temporal y cambiante.

Las teorías del Derecho Natural denominadas Iusnaturalistas, pueden dividirse en dos grandes grupos: a) los que la consideran emanadas de la voluntad divinas; y b) las que la aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas. De lo dicho se deduce que la fundamental diferencia entre el orden natural y el orden positivo es el origen de uno y otro: mientras el segundo es creado o puesto por los hombres, el primero es trascendente a la voluntad humana.

Frente a la doctrina Iusnaturalistas, encontramos el positivismo jurídico, que niega la posibilidad de conocer el contenido de este supuesto orden natural de ña conducta humana y por consiguiente, limita el campo de la ciencia del Derecho al estudio de los ordenamientos positivos o vigentes, dejando los problemas axiológicos (que vinculan al derecho natural) a la Filosofía o la Política; llegando incluso muchos autores a negar rotundamente la existencia del Derecho Natural.

Se entiende que así como existe un orden natural de las cosas, existe un Derecho Natural, que es superior y anterior a toda norma positiva, que es dada por el propio entendimiento humano, por nuestra propia conciencia, al tener razón de nuestra existencia, y de ahí su universalidad.

ORIENTACIONES QUE HA TENIDO

La noción del Derecho Natural ha variado a través del tiempo y de las distintas posiciones doctrinarias asumida por filósofos y jurista.

Grecia: el pensamiento helénico reconoció dos órdenes jurídicos, no contrapuestos pero sí de distinta categoría: el de las leyes escritas de los hombres y el de las no escritas de los dioses, y que estas servían de modelo a las primeras.

Sócrates afirma que el hombre justo debe obedecer no solo las leyes del Estado sino a las leyes no escritas de los dioses.

Platón destaca el valor de una ley permanente que está por encima de las disposiciones humanas y sirve para estas de paradigma.

Aristóteles distinguió lo justo natural de los justo legal que rige en todas partes con la misma fuerza. Los Estoicos concentraban su filosofía en lo natural y la razón donde el hombre debía obrar conforme a ella porque esta es la voz de la razón. Proclamaron un Derecho Naturalmente universalmente válido, que regla todos los pueblos y seres humanos sin distinción de raza, nación ni sexo; esta doctrina determinó una interesante concepción iusnaturalista, tiene singular importancia por constituir el antecedente inmediato del Iusnaturalismo Romano y el antecedente mediato del Iusnaturalismo Clásico.

La filosofía griega concibió la idea de un Derecho Natural, de carácter universal, eterno e inmutable y basado en la naturaleza cósmica, que regía todo lo creado y era norma de las acciones humanas.

EN ROMA: la influencia de la doctrina estoica, es visible en el concepto dado por los filósofos y jurisconsultos Romanos del Derecho Natural:

Paulo: "El que es siempre bueno y justo".

Ulpiano: Es el que la naturaleza, enseño a todos los animales, terrestres, acuáticos y volátiles.

Cicerón: expreso que no son solo las XII Tablas ni el Edicto del Pretor donde debe buscarse el origen del Derecho y las Leyes, sino en la humana naturaleza. El derecho verdadero es la recta razón conforme a la naturaleza, guía al hombre hacia el bien con sus preceptos y lo aleja del mal con sus prohibiciones, afirma además que la recta razón conforme a la naturaleza del hombre, descubre una Ley grabada en todos los corazones que prescribe el bien y la justicia, derecho que según él es de validez absoluta y universal, vigente para todos los siglos, modelo de todas las leyes humanas.

En la Edad Media: el Derecho Natural se impregna de sentido religioso, este surge con el cristianismo y la doctrina de los poderes de la iglesia. Tiene dos etapas:

La Patrística de San Agustín: Parte del pecado original y dice que antes de la caída hubo un estado de gracia y que la iglesia era la encargada de la custodia de la ley eterna y autoridad suprema en la aplicación de leyes temporales o Escolástica adquiere su máxima expresión con Santo Tomás de Aquino, quien con su obra fundamental "SUMMA THEOLOGICA" refunde el pensamiento aristotélico con la filosofía cristiana, así lo convierte al Derecho Natural en un sistema armonioso filosófico jurídico, y afirma que hay tres clase de leyes:

1) LEY ETERNA: que es la razón divina que gobierna el mundo físico y moral;

2) LEY NATURAL: que es la participación de la ley eterna en los seres racionales y la podemos conocerla con la luz de la razón que nos permite discernir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, común a todos los pueblos e imborrable del corazón del hombre.

3) LEY HUMANA: que deriva racionalmente de la anterior. Es la ordenación de la razón para el bien común, aplica principios de la ley natural a situaciones concretas de la realidad social.

La Ley Natural es universal e inmutable, y superior a las leyes humanas, sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse a uno solo hacer el bien y evitar el mal.

Esta teoría fue desarrollada durante el Siglo XVI por los teólogos españoles, especialmente DOMINGO SOTO (de Justitia et Jure, 1556) y FRANCISCO SUÁREZ (Tractatus de Legibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina subsiguientes nuevos y brillantes expositores que forman el movimiento que se ha llamado el Renacimiento del Derecho Natural.

EN EL SIGLO XVII Y XVIII: Derecho natural racionalista o Escuela Clásica del Derecho Natural.

Esta escuela se inicia en el Siglo XVII con HUGO GROCCIO, siendo sus principales representantes: TOMÁS HOBBES, JOHN LOCKE, EL BARÓN DE MONTESQUIEU, JUAN JACOB ROUSSEAU Y EMMANUEL KANT.

El iniciador de esta escuela fue HUGO GROCCIO, Holandés quien con su obra "EL DERECHO DE LA GUERRA Y DE LA PAZ" publicada en París en el año 1625, comenzó a ocuparse de los fundamentos del orden jurídico, que reside según él, en el instituto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. Afirma que el hombre está caracterizado por su naturaleza que es a la vez sociable y racional y en consecuencia son conformes a su naturaleza todas las reglas de la vida que a luz de la razón aparecen como favorables a la vida en sociedad. GROCCIO separa netamente el Derecho de la voluntad divina, haciéndolo residir solo en la razón humana, de donde el conocimiento del Derecho Natural se obtiene de dos maneras: al advertir que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre; o al conocer que algo es considerado justo por todos los pueblos. La adhesión del orden jurídico a la voluntad creadora de Dios desaparece y con ella también la existencia de una Ley eterna impresa en la conciencia del hombre. En adelante así el Derecho Natural será solo un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por ella; llama Derecho Natural a la Ley del instinto común a los hombres y a los animales, Derecho Civil Natural o Derecho de Gentes al conjunto de principios dictados por la recta razón, conforme a los cuales discernimos lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, para GROCCIO el Derecho Natural es inmutable, y es considerado en base a su obra citada fundador del Derecho Internacional.

CARACTERES DEL DERECHO NATURAL: se divide en:

a) Fundamento: Es la naturaleza humana pero abstracta y alejada de toda realidad social.

b) Autonomía: Proclamó la autonomía del Derecho frente a la Teología y la Moral por obra de Hugo Groccio y Christian Tomasio.

Groccio se encontró con dificultades al proponerse redactar un Código de Derecho Natural Internacional, al ser diferentes los pueblos en las que tenía que aplicarse las normas jurídicas, pues estos tenían religiones distintas y por consiguiente conceptos distintos de la voluntad divina, concluyendo que el Derecho existiría aunque Dios no existiera, es decir el Derecho deriva de la razón conforme a la naturaleza social del hombre y no de la voluntad divina.

Tomasio comparó el Derecho Natural, la moral y la política, y estableció que cada una tiene su finalidad específica, al Derecho Natural lo justo, a la Moral lo honesto y a la Política el decoro; en cuanto al Derecho y la Moral, el primero se refiere a la conducta exterior y a la Moral compete la esfera de las determinaciones subjetivas.

c) Individualismo: Es la reivindicación de los derechos y libertades individuales, que fueron objetos de abusos del poder y las persecuciones religiosas, en el haber del movimiento Iusnaturalista figuran la libertad de conciencia, la doctrina de los derechos esenciales del hombre imprescriptibles e inalienables; el individualismo en lo político, el liberalismo en lo económico, la supresión de la muerte civil, etc.

d) Soberanía del pueblo: Viene como fundamento de la democracia concebida por J.J. Rosseau.

e) División de los poderes del estado: La doctrina de los poderes del Estado en Legislativo (Senadores y Diputados); Ejecutivo (Presidente de la República), y Judicial (Corte Suprema de Justicia, Tribunales, Juzgados de primera instancia, Justicia letrada de instrucción y de Paz de toda la república).

Para Montesquieu, es fundamental para evitar abusar del poder público autoritario.

f) Codificación: Es la legislación codificada para unificar el derecho y facilitar su conocimiento.

A pesar de su enorme predominio durante los Siglos XVII y XVIII, la escuela del Derecho Natural y de Gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al Derecho en un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. La eliminación de todo vínculo entre el Derecho y los demás ordenes le quitó ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del Derecho Natural en su expresión Tomista que podemos llamar tradicional es, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Este fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe esta someterse.

El derecho natural, por lo tanto, constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. Pero no pretende abarcarlo en su totalidad, consta solamente de preceptos muy generales y básicos, que forma lo que podría llamarse la estructura del Derecho o las columnas sobre las cuales descansa este edificio. El contenido del Derecho Natural su funda en las exigencias mismas de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualquiera sea su raza o sus modalidades peculiares.

LOS NEGATIVISTAS DEL DERECHO NATURAL

En todas las épocas no han faltado filósofo y juristas que desconocieron la existencia de un derecho ideal y negaron su fundamento filosófico colocándose predominantemente en el plano positivista o historicista. Esta escuela surgió como una reacción contra el racionalismo abstracto y el individualismo del derecho natural, sus principales exponentes fueron en el primer tercio del Siglo XIX Savigny, Hugo Goschen y Puchta siendo los principios fundamentales característicos de su doctrina:

Sus fundamentos son:

1) El derecho es un producto de fuerzas históricas que obran silenciosamente.

2) Cada pueblo posee un espíritu propio que el derecho emana en la misma sociedad orgánica con que de la bellota surge de la encina. De la semilla emerge la planta.

3) En cada colectividad humana se organizan formas de convivencia espontánea, bajo reglas consuetudinarias manifestadas en usos, tradiciones y costumbres que todos contribuyen a constituirlos y sostenerlos.

Considera el derecho como fruto nacional que tiene su fuente en el espíritu del pueblo. Cada gripo nacional posee su derecho como posee su lengua y su razón.

Durante el Siglo XIX bajo el reinado de la Filosofía Positiva y sus derivaciones el Iusnaturalismo siguió en crisis doctrinaria, pero no en la legislación positiva, pues sirvió a esta de meta valorativa de las normas y fuente inspiradora de sus principios básicos.

El ocaso del irreductible Derecho Natural según expresión del jurisconsulto Francisco Geny, iba a ser transitorio. Con la derrota y superación definitiva del positivismo, se ha producido en nuestro siglo el resurgimiento riguroso de esa antigua escuela, hasta el punto de afirmarse ahora que el Derecho Natural ha entrado en su etapa científica.

EL DERECHO NATURAL CONTEMPORÁNEO. FUNDAMENTOS Y CONTENIDO

Actualmente está reconocida la existencia de un Derecho Natural como ideal y fuente inspiradora del Derecho Positivo; para proteger la persona humana y trazar límites al poder público.

1º Esta fundado en la personalidad humana sujeto de derechos y deberes que se integran correlativamente en su actividad social y política. El motivo central de la Filosofía del Derecho Natural era reconocer los atributos esenciales de la personalidad humana.

2º Es concreción de justicia y equidad.

3º Es un derecho ético por falta de coercibilidad.

4º Es universal y permanente en sus principios fundamentales conforme a las aspiraciones y necesidades de cada pueblo.

Los principios básicos del derecho natural son dos: "Debes dar a cada uno lo suyo y no debes causar daño a nadie". Tales principios se imponen a la razón como una exigencia natural. La razón no los crea pero lo reconoce, extrayendo de ellos consecuencias y conclusiones antes ignoradas.

5º En la función integradora del derecho, en ausencia de una norma directamente aplicable al caso controvertido, se confunde con los principios generales del derecho que son también principios de justicia.

Los principios del Derecho Natural se imponen a la razón como una exigencia natural, la razón humana no los crea, pero lo reconoce y puede desenvolver progresivamente su conocimiento, para extraer de ellos nuevas consecuencias y conclusiones antes ignoradas.

LOS DERECHOS HUMANOS. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Los pueblos civilizados de la antigüedad, no llegaron a concebir la noción de que el ser humano en su condición de tal, es sujeto de derechos fundamentales e innatos; y que estos derechos no podrían ser desconocidos y menos avasallados por el poder público.

Dichos pueblos consideraban al hombre pero sometido al Estado, es decir, como ciudadano.

El dualismo individuo-estado se mantiene, por razones de orden y seguridad, pero no es una antítesis, sino síntesis. En Estado Democrático Social de nuestro siglo, dicha relación generadora de derechos y deberes correlativos, es jurídica por hallarse íntegramente sometidas a normas tan obligatorias para el gobernante como para el gobernado.

El reconocimiento de los derechos humanos por el orden jurídico ha tenido en el transcurso de la historia una evolución progresiva y convergente con las notas características siguientes:

a) Los primeros y grandes esfuerzos de la humanidad, tendieron a instituir los derechos fundamentales del hombre, imprescriptibles e inalienables.

b) Progresiva amplitud del número y contenido de los derechos humanos, que transcienden del individuo a la esfera social y cultural.

c) La protección para el ejercicio de los derechos reconocidos ha tenido sucesivo aumento, siendo regional al comienzo, nacional después y por último internacional o supranacional.

d) Declaración Americana de los Deberes del Hombre por la Conferencia Internacional Americana reunida en la ciudad de Bogotá en el año 1948.

Hasta el siglo XX, ningún atisbo existió para formar el cuadro de los deberes del hombre. El mérito de haber llenado este vacío corresponde a la mencionada conferencia internacional americana. Se apoyó para ello en este fundamento doctrinario: "el hombre como persona no es sujeto de derecho únicamente, sino también de deberes correlativos que se integran en su actividad social y política".

Puede citarse como antecedente fundamental de los derechos humanos la Revolución Francesa, movimiento revolucionario Francés que puso fin al antiguo régimen en Francia, año 1789 – 1799; se redactó una Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y una Constitución, aceptada por el rey después de intentar huir (1791).

LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

Quizás la conquista más importante fue la proclamada por la novena Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá el 30 de marzo de 1948. Enuncia entre sus fundamentos los siguientes:

– Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y sus constituciones nacionales, reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre.

– Que tales derechos no nacen del hecho de ser nacional, de determinado estado; sino que también como fundamento de los atributos de la persona humana.

– Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principal del derecho americano en evolución.

La Declaración Americana consta de las siguientes partes: El preámbulo y dos capítulos. El primero (Art. 1º al 28) enuncia los derechos esenciales del hombre como por ejemplo: El derecho a la vida, la libertad, seguridad e integridad de las personas; y de la igualdad ante la ley; a la libertad religiosa y de culto y la de investigación, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio, etc.

Capítulo segundo (Arts. 29 al 30 ) se enumera los deberes correlativos del hombre de este modo: Toda persona tiene los deberes siguientes: Convivir con los demás de manera que todos y cada uno puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad; y de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad; y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres etc.

Todos los hombres nacen libres e iguales con dignidad y dotados como están post-naturaleza de razón y conciencia, deber, y conducirse fraternalmente los unos con los otros.

La Novena Conferencia Interamericana de Bogotá, aprobó también una resolución por la cual se encomienda a la Comisión Jurídica Interamericana que elabore un proyecto de Estatuto, para crear una Carta Interamericana encargada del resguardo efectivo de los Derechos Humanos.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

Fue aprobada en la Asamblea General de las Organizaciones de las Naciones Unidas (ONU) el 10 de diciembre de 1948, dicha organización surgió después de la Segunda Guerra Mundial de 1939/45 en virtud de la Carta de San Francisco, suscrita el 26 de junio de 1945, por cincuenta estados entre los cuales no figuraban los vencidos en dicha colosal conflagración. Sus principales organismos son: El Consejo de Seguridad, La Asamblea General en la que están representadas los Estados miembros , el Consejo Económico Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, La Carta Internacional de Justicia y La Secretaría General. Esta declaración surgió como un ideal común por el que todos los pueblos deben esforzarse a fin de que tanto como los individuos como las naciones, inspirándose constantemente en ellas promuevan mediante la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren con medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universal y efectiva, como tanto entre los pueblos de los estados miembros como en los territorios colocados bajo su jurisdicción.

Esta declaración consta de: Un preámbulo y 30 artículos.

Su preámbulo expresa: que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derecho iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Que es esencial la protección de los derechos y libertades del hombre a fin de que este no se vea competido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

Los derechos reconocidos en la parte dispositiva por su naturaleza y alcance, pueden clasificarse en dos grupos: 1º) Derechos Individuales; 2º) Derechos Sociales y Culturales. Su contenido, en términos generales, es igual al de los derechos del hombre, proclamando con varios meses de anterioridad por la declaración americana que resulta más explícita y completa.

Hay que hacer notar que esta declaración ha sido puesta en tela de juicio, sosteniéndose que deben celebrarse tratados internacionales específicos que impongan su cumplimiento, pues mientras tales convenciones diplomáticas no se suscriban, la declaración ostenta mero valor moral, en cambio otros estado de larga tradición jurídica, preconizan que ella constituye un conjunto de normas de Derecho Internacional positivo, obligatorias para todos los estados miembros de la organización.

UNIDAD V

Teoría de la Justicia

El vocablo Justicia tienen el mismo origen que Jus: que significa (todo acto lícito); y en época inicial de la vida jurídica Romana Jus, y justicia fueron utilizados en el mismo sentido. Las acepciones que podemos citar son la siguientes:

En sentido Corriente: se utiliza esta palabra para expresar exactitud o conformidad de una acción con otra (justo a la medida).

En el sentido Técnico: se aplica a las relaciones entre personas como principio regularizador de las acciones sociales.

La teoría de la Justicia fue elaborada por los filósofos griegos y especialmente por Aristóteles en su libro V de su Ética a Nicómedes; los griegos definían a la Justicia como la práctica constante de dar a cada lo suyo.

Posteriormente Santo Tomás la elevó a un grado de perfección que no ha sido superado. Puede decirse todavía no ha sido modificada la definición tradicional del Ulpiano: "Justicia es la voluntad perpetua y constante de dar a cada uno lo suyo".

La Justicia es Voluntad: porque se refleja en la conducta de cada uno;

La Justicia es Perpetua: desde el punto de vista de la intención recta del sujeto y;

La Justicia es Constante: porque se debe perseverar en ella.

Por lo tanto, "la Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, lo que le pertenece en derecho". Así deben darse las cosas a su dueño, los impuestos fiscales al Estado, el premio a quien merece. Debe ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tender el Derecho.

Tenemos así que la Justicia es una virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde. En SENTIDO JURÍDICO equivale a lo que es conforme a Derecho, este último sentido no es muy exacto, porque no siempre la Justicia y el Derecho son coincidentes, ya que pueden haber derechos injustos incluso demostrados a través de la historia; Ej. 1) La esclavitud se basada en un derecho; 2) La concepción de la propiedad como derecho absoluto, incluso para destruirla. Vemos así, que ambos representan una injustica, las que el Derecho trata de corregirlas por considerarlas antisociales o antinaturales. De ahí que se vaya abriendo paso, cada vez con mayor amplitud la teoría del Abuso del Derecho. En otro sentido, también se entiende por Justicia la Organización Judicial de un país.

Resumiendo podemos decir que la JUSTICIA consiste en ser justos, adecuando nuestra conducta a la Ley y dando a cada uno lo que le pertenece, lo que le corresponde conforme a Derecho, siendo un valor fundamental para cada sociedad, una cualidad que se le atribuye al hombre, a los principios de so obrar, por lo que la Justicia es una virtud y la tiene aquel que la práctica y hace de ella su forma de vida que a su vez se proyecte en el ámbito social en el que la misma se desenvuelve, siendo la Justicia el ideal o fin supremo del Derecho.

LA JUSTICIA, VIRTUD DE VIDA PERSONAL

Tanto la definición anterior de Ulpiano como ésta que utiliza Santo Tomás, al decir que la Justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua su derecho a cada uno, contemplan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza actos justos, o tiene hábito de obrar con rectitud. Es lo que interesa al moralista que estudia las virtudes como modos individuales de obrar y solo secundariamente contempla sus alcances sociales. Sin embargo, cabe advertir de inmediato, que al decir, "el acto justo consiste en dar a los demás lo que le corresponde"; se diferencia como tal de las demás virtudes porque aparece la relación entre personas o grupos sociales que caracteriza a la Justicia y que por esa razón la convierte en virtud universal, superior a las demás en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al bien común.

La Justicia decía Cicerón: "es un hábito del alma, observado en el bien común, que da a cada cual su dignidad", falta solamente agregar en este punto, que al acto de dar a cada uno lo suyo no comprende únicamente, desde el punto de vista moral, lo que le corresponde en derecho positivo, sino también según el derecho natural. Pues siendo este último la traducción de las normas morales que deben incorporarse al derecho, lógico es que la virtud de Justicia reconozca la existencia de normas superiores (derecho natural).

La Justicia como virtud es superior y más amplia que cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus satélites: la Religión, que da a Dios el culto debido; la Piedad que tributa a los padres y a la Patria los homenajes merecidos; el respeto mediante el cual se honra a los superiores y a las personas dignas; la gratitud, o reconocimiento por los beneficios recibidos; la Veracidad, que impide el engaño y la hipocresía; la Liberalidad, que permite ampliar a los demás y dar de sí en beneficio ajeno y la Afabilidad, que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prójimo y en el respeto que debemos. Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la Justicia, complementos del Derecho que si bien no integran el orden jurídico, tampoco pueden ser ignorados.

LA JUSTICIA, VALOR SOCIAL FUNDAMENTAL

También el acto justo puede considerarse en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre la Justicia que interesa más al derecho, porque este no se implanta para promover la virtud entre los hombres, sino, para asegurar la justicia en las relaciones sociales. En efecto, para que la justicia se realice es necesario que exista un conjunto de condiciones que imponga la solución adecuada, por obrar, no de la voluntad del agente, sino de una superior a la suya. De otro modo no saldríamos del campo de la moralidad. El acto justo, en efecto, surge de la relación existente entre dos o más sujetos. No es el acto puramente individual, sino de orden social. Si su cumplimiento dependiere exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sería solo un acto de virtud. Pero como aparece impuesto por una voluntad superior, (la de la ley) el acto justo consiste además, en cumplir el derecho. El derecho obliga a realizar actos justos y recíprocamente, califica de justas las soluciones que impone.

La Justicia objetiva se identifica con el Derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde.

LA JUSTICIA IDEA Y LOS IDEALES DE JUSTICIA

Los ideales de justicia: Hay un sentimiento instintivo e innato que cada uno lleva consigo acerca de lo que es o deben ser los actos humanos y el orden jurídico, mediante el cual se juzgan unos con otros según reglas establecidas en la conciencia. Es como un poder que tiene el hombre, independientemente de su cultura o de su experiencia social, para distinguir lo lícito de lo ilícito, el mérito del desmérito.

Cuando éste sentimiento se eleva a condiciones más generales y se funda en lo moral lleva a formarse un ideal de justicia, que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo del Derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado pero que persiguen siempre quienes tienen una intención recta y aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana.

Si el ideal de justicia no existiera, si faltara este impulso por mejorar las relaciones humanas, el Derecho se estancaría, o sería simplemente, un orden fundado en la fuerza, que al consagrar el predominio de los intereses más poderosos, perdería todo contenido espiritual.

La Idea de Justicia: La Justicia ha sido considerada desde antiguamente como el valor jurídico supremo. Las dificultades se presentan cuando se pretende definirla. Sin embargo cabe aceptar que en general se está de acuerdo en que la justicia sea entendida como armonía de cambio y distribución. Ahora bien, la Idea de Igualdad, proporcionalidad o armonía es meramente formal, pues no suministra el criterio de medida para calcular esa igualdad que debe ser establecida. A cada uno lo suyo, es una fórmula sin contenido.

Falta fijar el criterio de medida para estimar lo que debe darse a cada uno en concepto de lo suyo. Este criterio es importante para establecer la equivalencia, ya que existe acuerdo en que la justicia es una relación armónica entre lo que se da y lo que se recibe.

En este punto es importante mencionar a ese respecto al Profesor Manuel Simón Egallla, citado por el Profesor Frescura en su obra "Introducción a la Ciencia Jurídica", quien señala que el problema no está en la idea de justicia concebida como regla de armonía, de igualdad proporcional en las relaciones de cambio y proceso, de distribución de los bienes, sino en los criterios de medida, las pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas o armonizadas; por ello concluye que el problema fundamental de la valoración jurídica no es saber lo que significa Justicia, sino saber cómo se debe aplicar ese criterio de Justicia. Sostiene que la igualdad que la Justicia exige consistiría en que, calculadas en su debida combinación las diversas valoraciones que afectan a uno de los términos de la relación resultase que del otro término se diera una pareja magnitud total de estimación.

Asimismo el Profesor Frescura señala que la Justicia entendida en sentido estricto o jurídico, es el cumplimiento exacto de obligaciones susceptibles de ser pretendidos por otros.

LA FORMA LÓGICA DE LA JUSTICIA

La forma lógica de la justica se da a través de los elementos lógicos esenciales característicos de la justicia que son:

• La Bilateralidad o alteridad: Significa que la justicia se realiza con relación a los demás. Es la simultanea consideración de diversos sujetos colocados idealmente en el mismo plano. La justicia tiene una naturaleza esencialmente social.

• La Paridad o igualdad: Significa que frente a ella todos somos iguales, porque no se deben establecer diferencias de protección jurídicas para relaciones humanas idénticas a las mismas situaciones de hecho deben corresponder idénticas de derecho.

• El contra cambio o compensación: Indica que a cada acto debe corresponder otro de igual valor, y finalmente la remuneración.

• La remuneración: Es la existencia, que cada sujeto sea reconocido en lo que vale y retribuido en lo que corresponde, por los demás.

RELACIONES ENTRE LA JUSTICIA Y EL DERECHO. TEORÍAS SOBRE ESTA RELACIÓN

Como generalmente la obligación de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurídica, puede decirse como verdad que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el Derecho. Y el acto propio de la justicia consiste en decir cuál es el Derecho, es decir, juzgar.

Recíprocamente, la finalidad suprema a la que debe aspirar el orden jurídico; es imponer un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por donde se advierte la relación entre la Justicia y el Derecho. Pero no debemos considerarlos como sinónimos. EL DERECHO es el medio necesario para alcanzar el fin de la justicia que toda sociedad aspira, de modo que el Derecho (da la forma) y la Justicia (el contenido) además, el Derecho solo fija las obligaciones: su cumplimiento efectivo es ya el acto justo. El Derecho es medio, la Justicia es el fin que se pretende alcanzar con ese medio.

DERECHO JUSTO Y DERECHO INJUSTO

El Derecho Justo: es todo aquel Derecho Positivo que convive armónicamente con el Derecho Natural (Ver Unidad IV, pág. 53).

El Derecho Injusto: es cuando el Derecho Positivo entra en conflicto con el Derecho Natural, cuando se dictan normas jurídicas contrarias a las postulados fundamentales de ese sistema rector, tales normas se califican de injustas. Es la situación que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tiene razón de ser. Dos problemas suscita la cuestión del Derecho Injusto: el de saber en qué casos ocurre esta violación de la Justicia y el de señalar los medios que permite combatirla u oponerse a ella. Debe considerarse injusta toda norma jurídica contraria a los principios fundamentales de la moral y por lo tanto al Derecho Natural; es decir es preciso que la norma jurídica sea contraria al orden más elevado, y que se manifieste en oposición a los deberes supremos que cada uno tienen hacia Dios, hacia sí mismo y hacia sus semejantes. Serían injustas por lo tanto las leyes que prescribieran el juramento falso; las que aconsejaran al suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio; o las que permitan el duelo, el aborto, la eutanasia.

Así también serían injustas las leyes que desconocieran los grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Estado y los individuos; leyes opresivas y tiránicas que atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos; y Leyes parciales donde se grave a algunos y se exonere a otros.

LA EQUIDAD. ETIMOLOGÍA. DESARROLLO HISTÓRICO. DEFINICIÓN

Etimológicamente Equidad proviene del vocablo griego equitatem que significa igualdad. Y es noción originada en la antigüedad clásica.

DESARROLLO HISTORICO

En Grecia: Epiqueya era el nombre de la institución, siendo estudiada primeramente por Aristóteles. Para éste filósofo, consistía la equidad en la mitigación de la ley escrita, por circunstancia relativas a las personas y a las cosas, al tiempo y al lugar. Distinguió las nociones de Justicia y Equidad.

La Justicia es general, no se preocupa más que de los principios.

La Equidad contrariamente se interesa por las circunstancias particulares del caso y llega a las consideraciones que ella sugiere, la rigidez de la norma escrita.

En Roma: La institución toma el nombre de Aequitas. Nuestro vocablo equidad deriva del mismo. Era sinónimo de justicia y prudencia dentro y fuera del Derecho. Sin la equidad no es concebible el Derecho Romano. A ella se debe su estructuración progresiva y racional, por obra de los Pretores y Juristas. Pero tuvo también momentos de mal uso y desprestigio, cuando el Emperador Calígula quería imponer nuevos tributos, amenazaba al pueblo con recurrir a la equidad, que en sus manos significaba pura arbitrariedad. En la mitología greco romana, la equidad estaba representada de igual forma que la justicia (por una mujer de balanza y espada en la mano; pero con esta diferencia: sin la venda en los ojos); con esto se ha querido demostrar y significar que la Temis-Equidad necesita de ojos avizores, para escudriñar y apreciar las circunstancias particulares del caso.

DEFINICIONES

La Equidad es un criterio de justicia no recibido por el derecho escrito, que se aplica para atemperar o moderar el rigor legal y adoptar las normas generales a los casos particulares y concretos, previa aplicación de las diversas circunstancias computables. Se funda en un sentimiento de lo que al mismo tiempo, es justo y bueno. Mediante dicho sentimiento se decide cada caso sin sujetarse al rigor legal, considerando circunstancias especiales, para no causar verdadero agravio a la justicia. Ejemplo: Una ley paraguaya establece que el impuesto inmobiliario, debe pagarse anualmente dentro de los plazos determinados, bajo pena de multa y cobro compulsivo. Si vencido el plazo establecido para los inmuebles rurales ubicado en ciertas zonas productivas , llegare a demostrarse que han gravitado acontecimientos de carácter catastrófico o extraordinario para causar la ruina económica de los contribuyentes obligados, será equitativo condonar las multas y prorrogar el plazo de pago del tributo.

La equidad es en su caso justicia distributiva; es decir, la basada en igualdad o proporcionalidad. Moderación en la aplicación de la Ley, atemperando según el criterio de justicia el rigor de la letra; son principios generales que deben guiar la facultad discrecional del Juez, en la aplicación en cada caso concreto, tendiendo al perfeccionamiento de la justicia, para aminorar o atemperar según su criterio el rigor de la letra al aplicar la Ley; por lo que podemos decir su función es la de corretora, no en el sentido de cambiar o enmendar sino que busca la perfección de la Justicia por su adecuación al caso concreto, de acuerdo a las circunstancias que se dan o se plantean, por lo que también es un valor.

FUNCIONES DE LA EQUIDAD

La equidad tiene tres funciones características denominadas: correctora, supletoria e interpretativa.

a) La Función correctora: consiste en la adaptación de una norma general a las circunstancias particulares del caso. Pero esa adaptación no se realiza mediante conceptos extraños al ordenamiento jurídico positivo. En efecto, la equidad no supone modificar una norma legal por virtud de las características del caso concreto que se presenta sino, adaptar aquella siguiendo los criterios previstos en el ordenamiento positivo, a los casos particulares.

b) La Función Supletoria: en algunas legislaciones modernas, de vacíos, lagunas u omisiones del derecho positivo que no encuentra solución ni en la analogía o la costumbre. Nuestro ordenamiento jurídico positivo en materia civil establece que esa función supletoria o integradora corresponde a los principios generales del derecho, cuando no existe principio constitucional no legal que resuelva el caso. El Art. 6º del Código Civil: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios general del derecho, tomando en consideración las circunstancias del caso". Esta disposición no excluye la parte que en la tarea de construir la norma ausente corresponde a la equidad, factor ineludible para la aplicación de todo derecho expresado o no.

c) La función interpretativa: la equidad sirve para la interpretación judicial de las normas jurídicas, esto es, desentrañar su verdadero significado y alcance. Ella evita la consecuencia injustas que puedan derivar de la aplicación de los textos legales, cuando estos contraríen la razón de la ley. La equidad es útil en los casos de anti anomalías legales, interpretación arrogante, apreciación de la buena o mala fe, de las cláusulas de los contratos y los convenios, establecimiento de norma flexibles, etc.

LA EQUIDAD EN EL DERECHO PARAGUAYO

Además de las funciones ya estudiadas, la equidad inspira diversas instituciones jurídicas de nuestro ordenamiento positivo vigente.

a) Constitución Nacional: Sancionada y Promulgada el 20 de junio de 1992 establece entre las atribuciones del Congreso Legislativo la de conceder amnistías, Art. 202 numeral 18) "Conceder Amnistías". Etimológicamente la palabra amnistía significa: olvido o perdón de hechos pasados. Las leyes que conceden amnistía entrañan una medida de clemencia del Gobierno Nacional, dictada a favor de los reos acusados por delitos políticos, en cuya virtud queda suprimida la acción pública contra ellos.

El Presidente de la República tiene la atribución constitucional de conmutar penas y conceder indultos, norma de rango constitucional establecida en el Art. 238 numeral 10) "Indultar o Conmutar las penas" impuestas por los Jueces y Tribunales de la República, de conformidad con la Ley y con informe de la Corte Suprema de Justicia.

b) Código Civil: Hace un reconocimiento explícito de la equidad, al diferenciar las obligaciones civiles de las naturales, las primeras son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento, las naturales son las que están fundadas solo en el derecho natural y la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ella.

c) Código del Trabajo: Por disposición expresa de este código, establecida en el Art. 6, que comprendida la equidad entre las fuentes formales del Derecho Laboral. La equidad desempeña una función importantísima en el Derecho del Trabajo.

– Para llenar los vacíos o lagunas de las otras fuentes formales.

– Como procedimiento en la interpretación del Derecho, a los fines de su correcta aplicación.

Asimismo, cuando establece alguna presunción, la equidad puede evitar resultados antisociales en la diversidad de situaciones implicadas.

d) Código Penal y Código de Procedimientos Penales: Tanto en las normativas de fondo y de forma, la equidad inspira la prohibición establecidas para los jueces y magistrados. En materia penal está prohibido aplicar por analogía disposiciones legales e interpretarlas extensivamente comprendiendo en ellas, casos no previstos de una manera expresa en su texto. "En caso de duda, deberá establecerse siempre a lo que sea más favorable al encausado". El principio de legalidad según el cual, no hay delito sin ley; no hay pena sin ley, fundamenta las situaciones siguientes contempladas en nuestro ordenamiento jurídico "cuando una ley penal rija un hecho punible al tiempo de su perpetración y otra al tiempo de fallo, el juez aplicará siempre al hecho, la ley penal más benigna (Art. 14 de la Constitución Nacional).

e) Código de Procedimiento Civiles: El juez y las partes que integran la relación jurídica, están sometidos a un orden de derecho estricto. Tal sometimiento no excluye la facultad que aquellos tiene de hacer uso de la equidad, en el desarrollo progresivo y preclusivo del proceso. La equidad es el principio dominante en la Justicia de Paz de acuerdo con la ley que lo organiza, el juez decidirá a verdad sabida y buena fe guardada, y antes de dar curso a una demanda, está obligado a procurar la conciliación de las partes, mediante un arreglo amistoso. Los litigantes recurren a la equidad, cuando someten sus diferencias a la decisiones de arbitrajes o amigables componedores. Estos procederán sin sujeción a formas legales y dictarán sentencias según su saber y entender.

f) Código Procesal del Trabajo: La equidad también desempeña función importante en el Derecho Procesal del Trabajo. Varios preceptos del código citado lo ameritan de modo explícito. Así el Art. 7 establece: "La interpretación, aplicación e integración de las normas de éste Código, se harán de acuerdo con la equidad, no solo la conducción general del procedimiento". En caso de duda respecto de la interpretación de las normas de éste Código se optará por la más favorable al trabajador. Art. 8 del mismo cuerpo legal.

EL DERECHO ANGLOSAJON Y NORTEAMERICANO

Ninguna legislación ha dado tanta importancia a la equidad como el Derecho Angloamericano. La equidad actúa como principio ético perfeccionista de la ley. Es un sistema adicional que forma parte del derecho positivo y constituye una técnica condensada en un estatuto conocido con el nombre de "Las XII tablas de equidad". Es un derecho completamente distinto al derecho romano y sus derivados por ser dual y basarse en la ley de los precedentes. El derecho inglés y el norteamericano no son completamente iguales, pero coinciden como sistema, en su dualismo y en su base jurisprudencial. En ambos países, a parte de las Corte Judiciales propiamente dichas, existen las Corte de Equidad, que constituyen una rama independiente, complementaria y supletoria de las primeras, con jurisdicción y derecho propios y con formas procesales propias. Actualmente están unificados ambos fueros y la aplicación de ambos derechos en toda la Comunidad Británica y en los E.E.U.U.

En el Derecho Angloamericano como otra en el Romano, la equidad actúa como principio ético y perfeccionista de la ley.

En cuanto a las XII Tablas de la Equidad, son:

1) Donde existe un agravio, debe haber una reparación.

2) La equidad se refiere a las personas, y no a las cosas.

3) Deben ser tenidos por consumados los actos y obligaciones a cumplir en el futuro.

4) Es más importante la esencia de las cosas que su forma.

5) La intención de cumplir una obligación.

6) La igualdad es la equidad.

7) Hay que ayudar al diligente y no al que abandona sus derechos.

8) El que acude a la equidad debe tener la conciencia limpia.

9) El que reclama equidad debe también proceder con equidad.

10) A igual equidad la Ley.

11) A igual equidad el tiempo.

12) La equidad sigue a la Ley.

Tanto la Ley como la Equidad actúan con un maravilloso y fecundo equilibrio. El derecho estricto prevalece en un caso de igual equidad; pero cuando hay un conflicto entre la norma de Derecho estricto y otra de Equidad, debe prevalecer la segunda.

UNIDAD VI

Los principios generales del Derecho

CONCEPTO Y ORIGEN

Los Principios Generales del Derecho: Son verdades jurídicas de validez universal elaboradas por la filosofía jurídica que sirven de fundamentos y límites a toda legislación positiva. Expresan el elemento constante y permanente del derecho y constituyen el presupuesto lógico-necesario de igual validez para el derecho público y privado. Ejemplo: "La dignidad de la persona humana". Todo hombre es persona o sujeto de derecho y obligaciones. "Todo lo no prohibido está jurídicamente permitido".

Origen: Los principios generales del derecho, fueron mencionados por primera vez en el Código Civil Sardo del año 1837, en su Art. 15 en la que hace referencia a dichos principios, llamado también Código Albertino, en honor al Rey Carlos Alberto de Cerdeña. La redacción de dicho código se hizo bajo la influencia de la Escuela Clásica del Derecho Natural, que erigía la influencia humana como fundamento de las instituciones jurídicas. A este respecto se menciona que los Principios General del Derecho, han regido en nuestro país, al estar contemplados en el Art. 16 del Código Civil Argentino, obra del gran jurista Dalmasio Vélez Sarsfield, que adoptado por nuestro país y que rigió desde el año 1877, que prescribía que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la Ley, se atenderá a principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa se resolverá por los Principios Generales del Derecho.

Que, con posterioridad fue promulgado el Código Civil Paraguaya, Ley Nº 1183/85, que entró en vigencia desde el 01 de enero de 1987, que derogó al código adoptado; y dentro de sus normativas jurídicas, Art. 6 también señala que si una cuestión no puede ser resolverse por las palabras ni por el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto se acudirá a los Principios General del Derecho.

Tenemos así, que la Ley escrita no puede abarcar todas las posibilidades o eventos que en la vida se presentan, de ahí que, en la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, se advierten lagunas legales que dejan al juzgador en la necesidad de acudir a otras fuentes para resolver el litigio sometido a su jurisdicción; ya que no cabe abstenerse de pronunciar un fallo a pretexto del silencio de la Ley. A falta de un precepto expresamente aplicable, habrá que utilizar la analogía, y a falta de esta, serán de aplicación los Principios Generales del Derecho.

La dificultad está en determinar cuáles sean esos principios. Para algunos autores, son los del Derecho Natural, o sea, los que se derivan de la naturaleza misma de las cosas. La idea es tan ambigua que no faltan doctrinas que niegan la existencia del Derecho Natural.

Lo que queda expuesto se refiere a todas las ramas del Derecho (Civil, Comercial, Laboral, Administrativo); pero no al Derecho Penal, donde no cabe ni la aplicación analógica ni la de los principios generales, porque no hay antijuridicidad, ni pena sin previa ley que los determine y porque cualquier omisión legal al respecto se tiene que resolver a favor del imputado.

Los Principios Generales del Derecho, son aquellos principios admitidos por la propia razón humana, al mismo título que las reglas positivas, son normas de carácter y validez universal, aceptadas por una voluntad colectiva, que al ser unánime forma parte del Derecho Positivo volviéndose obligatoria, están basados en principios cardinales, como ser el respeto a la persona, la libertad y la igualdad. Estos Principios Generales llenan las lagunas del derecho positivo en el campo civil, no así en el campo penal debido a que en la misma está en juego la libertad del individuo y todas las consecuencias que ello acarrea, por eso en esta se aplica el principio "Nullo crimen, Nulla poena, Sinne Lege".

METODOS PARA DETERMINARLOS

El estudio de los Principios Generales del Derecho, puede hacerse desde dos puntos de vista:

1º) En su naturaleza:

Los filósofos racionalistas parten de la razón y por vía deductiva elaboran los principios generales de que hacen derivar los principios particulares, ajenos todos a la realidad a la que habrá de aplicarse el sistema así constituido.

2º Como medio de integración de la Ley:

Los filósofos positivistas parten de los principios particulares y llegan por inducción a los principios generales. A tal efecto, estudian en las legislaciones conocidas sus puntos de coincidencia.

De los métodos indicados, ninguno es exclusivo. La elaboración de los Principios Generales del Derecho, no puede hacerse, por vía deductiva únicamente. El Derecho no es mera especulación sino también realidad viviente. Es imposible además inferir de los principios particulares, ningún principios general sin la ayuda del raciocinio.

SISTEMA FILOSÓFICO Y LEGALISTA

Sistema Filosófico: sostiene que los Principios
Generales del Derecho son los del Derecho Natural, superior al legislado. Se
trata de verdades jurídicas universales que expresan el elemento constante
y permanente del Derecho. El fundamento de toda legislación positiva.

Constituyen principios filosóficos de validez universal elaborados mediante estudios racionales y de la experiencia o realidad jurídica que no es idéntica a la natural.

En conclusión dichos Principios Generales están dentro y fuera del Derecho Positivo en la proximidad entre la Filosofía del Derecho y las Ciencias Jurídicas, pero con mayor intensidad en la primera disciplina.

Sistema Legalista: sostiene que los Principios Generales del Derecho no deben rebasar el marco del derecho estructurado. Esta limitación impide que tales principios cumplan no solo la misión supletoria de la legislación positiva, sino también la de impulsar el progreso de la ciencia jurídica. Además el sistema legalista conspira contra la validez universal de la fórmula, desnaturalizándola.

Los principios generales de una rama determinada del derecho público o privado, difieren de los Principios Generales del Derecho. Los primeros son espaciales y nacionales, solo tienen validez para una materia u ordenamiento determinado.

Los Principios Generales del Derecho, son supranacionales y tienen validez para todas las materias y sistemas legales. Ej: Puede ser aplicado al Derecho Paraguayo como al de cualquier otro país.

LA CODIFICACIÓN, SUS PROBLEMAS. LOS TRES PRINCIPIOS BÁSICOS ANTE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

El problema fundamental consiste en que estos Principios, no se hallan concretados en parte alguna, así como ocurre en el Derecho Natural, en la Justicia y la Equidad; mientras no sea estructurado en un cuerpo único los derechos fundamentales del hombre con los que guarda estrecha relación lo Principios Generales del Derecho, será prácticamente imposible codificar estos principios.

En el estado actual de la filosofía jurídica, resulta difícil estructurar los –principios generales del derecho- en un cuerpo orgánico.

Se aconseja reducir su enumeración a los principios por guardar paridad innegable con los derechos fundamentales del hombre, es decir, deducir de aquellos los corolarios de rigor.

El respeto a la personalidad humana: El ser humano es una persona con aptitud para ser titular de derechos y obligaciones la cual es la nota esencial de la personalidad. La naturaleza humana tiene varias dimensiones: biológica, espiritual, ética y jurídica. El derecho no puede ni debe circunscribirse a la persona en sentido jurídico, proscribiendo todo relajamiento de su dignidad, que lo degrade a la categoría de cosa o animal.

La Libertad: comprende dos aspectos: Libertad Natural y Libertad Jurídica.

La Libertad Natural: es el poder de auto-determinación (obrar por sí mismo) que reconoce como límite, las libertades de los demás seres humanos que viven en sociedad.

La Libertad Jurídica: es la facultad que tiene el hombre derivado de una norma para hacer u omitir lo que está ordenado ni prohibido. Dicha facultad está amparada por la Ley y se refiere a los derechos subjetivos.

La Igualdad: El principio general de la igualdad se diferencia de los principios generales anteriores en que no es propiamente de naturaleza, sino de justicia. En la naturaleza la corriente es de desigualdad (sexo, físico, medio ambiente, social, etc). El derecho reconoce esa desigualdad subjetiva.

Tenemos también la desigualdad subjetiva en el derecho: ya que en toda relación jurídica la posición del sujeto activo exige siempre un privilegio, respecto del sujeto pasivo u obligado. De este modo, todo derecho extraña una desigualdad a favor del sujeto activo. Ejemplo: no es igual la situación jurídica de:

a) Un propietario e inquilino.

b) El acreedor con el deudor.

c) El padre con el hijo, o un tutor con el menor.

Debemos agregar también la igualdad del derecho objetivo: Los hombres aunque distintos por naturaleza, nacen iguales en derecho, deben estar sometidos a un trato igual, con las mismas ventajas y cargos y con las mismas posibilidades, lo indica SOLER. También la Constitución Nacional, sancionada y promulgada el 20 de junio de 1992, en su Art. 46 dice: "Todo los habitantes de la República son iguales en dignidad y derecho".

No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que los mantengan o las propicien. Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios. Mientras el esfuerzo propio no supere la llamada desigualdad subjetiva siempre habrá en la vida laboriosos y holgazanes, ilustrados e ignorantes, honestos y deshonestos, ricos y pobres. Una colaboración importante a ese esfuerzo es la superación en la igualdad objetiva creada por el Derecho.

Los Principios Generales del Derecho enunciados como fundamentales, están consagrados explícitamente en la Constitución Nacional vigente:

Principios Generales del Derecho de Origen Social y Jurídico consagrados en la Constitución Nacional: Tanto de Orden Social como Jurídico, en las cuales podemos citar las siguientes:

Art. 4º Del Derecho a la vida: que es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, integridad física y síquica por el Estado, así como su honor y reputación.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación. La ley reglamentará la libertad de las personas para disponer de su propio cuerpo, sólo con fines científicos o médicos.

– Artículo 9º De la libertad y de la seguridad de las personas: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe, todos tienen el derecho a ser protegidos en su libertad y seguridad.

Art. 12º. Derecho a la No detención: Nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad competente, salvo caso de ser sorprendido en flagrante comisión de delitos, que mereciese pena corporal.

Nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridades competente, salvo caso de ser sorprendido en flagrante comisión de delito que mereciese pena corporal.

Toda persona detenida tiene derecho a:

1) Que se le informe, en el momento del hecho, de la causa que lo motiva, de su derecho a guardar silencio y a ser asistida por un defensor de su confianza. En el acto de la detención, la autoridad está obligada a exhibir la orden escrita que la dispuso;

2) Que la detención sea inmediatamente comunicada a sus familiares o personas que el detenido indique;

3) Que se le mantenga en libre comunicación, salvo que, excepcionalmente, se halle establecida su incomunicación por mandato judicial competente; la incomunicación no regirá respeto a su defensor, y en ningún caso podrá exceder del término que prescribe la ley;

4) Que disponga de un intérprete, si fuese necesario, y a

5) Que sea puesta, en un plazo no mayor de veinticuatro horas, a disposición del magistrado judicial competente, para que éste disponga cuanto corresponda en derecho.